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馮象 | 腐敗會不會成為權利

馮象 · 2019-03-07 · 來源:塞博談
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權利還是用來解釋、宣傳、生產和消滅權利的那一套套理由、理論、辯論和標準的總歸宿。通俗地說,就是意識形態。特指馬克思批判過的那部掩蓋著矛盾的和倒置現實的法權神話:“那座人的固有權利的伊甸園,那個大寫的自由、平等、物權同邊沁的唯一領地”

 

网赌被黑  George Frederic Watts。 hope

  提出這個問題,不是聳人聽聞。腐敗是我們這個時代的商標。好些年了,每次社會調查都說,老百姓最關心、反對的事,就是腐敗。下崗也關心,但那是害怕多于反對,領域也沒那么廣。性質不同。再過二十年,如果腐敗仍舊大盤高企,牛市不衰,會不會成為從業者的一項權利?這是一個很現實的問題。不光法律工作者要考慮(比方說經濟犯罪案子養活了多少律師、會計,還有其他的人?),大家都應當考慮。先說權利。

  權利是現代(西方式)法律的基礎。這至少有兩層意思:假設您花半價買一件名牌皮夾克,回家先生/太太/朋友一看,斷定是假冒偽劣,覺得上當受騙了,要求法律為您討回公道。法律(通過有關部門/人員)問:您說的假冒偽劣侵犯了您什么權利?要是您說不上、寫不出那個權利,法律就很可能:“對不起。喂,下一位!”——法律可不是秋菊的“說法”,人家得講效率——當然,受賄徇情枉法的不算。原來,權利是一種資格、能力、特許、豁免,有了它(再加上別的必要條件,例如金錢、知識、時間),才能勞法律的大駕,保護或促進以權利命名的各種利益。這是第一層意思。第二層,假設您說出了自己主張的權利,法律卻仍不能還您公道。例如您要求像“王海打假”那樣,按照《消費者權益保護法》雙倍賠償,法律卻不承認您是“消費者”,因為據調查您是“知假買假”。這條理由,背后的那通理論、那場辯論、那桿標準,偏偏就有某項據說跟您沖突、比您重要的權利作依據。宣傳出去,很多人都同意:法律沒錯,為索賠而“消費”,動機不純,哪能鼓勵呀?這么看,權利還是用來解釋、宣傳、生產和消滅(上述第一層意思的)權利的那一套套理由、理論、辯論和標準的總歸宿。通俗地說,就是意識形態。特指馬克思批判過的那部掩蓋著矛盾的和倒置現實的法權神話:“那座人的固有權利的伊甸園,那個大寫的自由、平等、物權同邊沁(Bentham)的唯一領地”(《資本論》卷一章六)。注:邊沁(1748~1832)是英國法學家,神童(四歲通拉丁語),善改革,創功利派哲學及“全視”無死角環形監獄(panopticon)。死后遵其囑咐,遺體(蠟頭肉身玻璃棺)存倫敦大學學院。

  舉一個有名的案例說明:

  一九九一年十二月二十三日,倪培璐和王穎到北京國貿中心下屬的惠康超級市場購物。在糖果柜臺前看了一會兒,然后到另一貨位選了一個像架。付過款,走出市場大門五、六米處時,兩名市場工作人員追來攔下她們盤問,還帶到辦公室讓她們打開手提包、解外衣扣、摘帽子檢查。兩位消費者覺得人格受了侮辱,名譽遭到侵害,據報道還曾有輕生的念頭。終于,半年后向朝陽區人民法院提起民事訴訟,要求判令被告國貿中心賠禮道歉、消除影響并賠償經濟損失及精神損害撫慰金。被告辯稱,惠康超市關于工作人員有權在收銀處檢查顧客帶進店內的包袋等規定,以公告形式張貼在市場入口處。原告一旦進入市場購物,即應視為自愿接受該規定,等等。很多人,包括吳祖光先生,聽說后都挺氣憤:“店大欺客”是“中國長期封建社會留下來的丑惡現象”哪!結果吳先生反而被國貿中心告了,指他在《中華工商時報》發表的一篇批評文章與事實不符,并且說某某“洋奴意識”、“恬不知恥”,已構成誹謗,侵害了國貿中心的名譽權(李束/文力編《中國名人名案實錄》,頁140以下)。

  

  晚年吳祖光與新鳳霞

  法院怎么判?《最高人民法院公報》一九九三年第一期刊登的“倪培璐、王穎訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛案”說:“法院認為:權利,是指法律賦予公民或法人可以行使的一定行為和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行為,如果沒有法律的依據或者不符合法律規定,都不能自認為有權利行使這樣的行為”(原文如此)。法律既然從未賦予商家盤問、搜查顧客的權利,惠康超市便無權張貼那公告。即使張貼了,由于沒有法律根據,也屬無效。超市和(推定看了公告,接受其規定)進入超市購物的顧客之間,形成不了契約關系。沒有契約上的權利,僅僅因為懷疑(而無確鑿證據)原告偷拿貨物,就盤問、搜查,便是嚴重侵害原告“依法享有”的名譽權。最后,經法院“查清事實,分清是非”,被告表示愿向原告道歉并各付一千元經濟損失和精神損害補償,請求原告撤訴。原告接受了“補償費”,同意自行和解。法院裁定,準予撤訴。

网赌被黑  表面上,“法院認為”一段似乎主張權利法定,調過頭來以法律為權利的基礎,拒絕契約自由的原則。實際上這里有一個憲法性約束或難題,就是人民法院無權解釋《憲法》:本來可能直接適用本案的《憲法》條款,如“禁止……非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體”(第三十七條),在審判中不許引用、討論。法院只好借口權利法定,將“找法作業”推給被告,繞開這個難題(劉連泰《我國憲法規范》,頁17)。說不出法律“賦予”即無權利張貼公告,這樣的推論,當然是現實的倒置:大寫的權利(意識形態)對權利的否定,或權利話語的無窮循環。

  然而“法院認為”作為司法文件公開發表,同被告請求和解一樣,也是法院“查清事實,分清是非”的結果,即以事實(問題)和是非(價值)為出發點界定權利、解釋法律。所以此案同時表明,權利的界定在司法實踐(和實際生活)中可以是“機會主義”的,可以為達到某一特定目標或效果(如反對商家“洋奴意識”,保障公民言論自由)而收窄、放寬。前些年《人民法院案例選》公布的一批案例,國家干部和科技人員“掛靠”全民或集體單位,利用業余時間承包業務收取報酬,因符合“三個有利”和“深化科技體制改革”的政策,不算貪污受賄,便是放寬的一例。由此可見,法律“賦予”不了所有的權利;權利可以源于法律之外、之上而一樣要求法律保障。在此意義上,權利可泛指任何“推定享有保障而他人不得干涉的重要利益”(波斯納《法理學問題》,頁331)。保障的推定或期許,則可來自多種與國家法律共生、重疊或沖突著的社會實踐,如政策、道德、宗教、行業規范、鄉約民俗等。

  明乎于此,就可以說腐敗了。

  

  丁聰:《還我“人民”》

  “貪污和浪費是極大的犯罪”,這句話我想絕大多數人都會贊同,至少到目前為止。贊同,不僅因為是網賭被黑的話,而且還反映一種普遍的道德態度:貪污可恥。網賭被黑講貪污,包括賄賂侵吞、勒索舞弊、假公濟私等一切令干部被資產階級“糖衣炮彈”打倒而腐敗的行為。反腐敗的斗爭方式,是通過“三反”(反貪污、反浪費、反官僚主義)那樣的運動:“全黨的大清理,徹底揭露一切大中小貪污事件,而著重打擊大貪污犯,對中小貪污犯則取教育改造不使重犯的方針”(引自薄一波《若干重大決策與事件的回顧》,頁141)。“貪污犯”分大中小而區別對待、分化瓦解、爭取轉變、挽救大多數,則是基于兩類不同性質矛盾的學說。現在依法治國,不這么說話了。

  今天腐敗為什么成風,大案要案居高不下,論者見仁見智。或指公共權力未受制約,政經不分、黨政一體而容易被人利用謀取私利;或責經濟體制轉型而出現價格雙軌(計劃價和市場價),刺激倒賣“尋租”;或怪網賭被黑、封建特權、西方腐朽生活方式,等等(王滬寧《反腐敗》,頁9;肖揚編《賄賂犯罪研究》,頁43以下)。唯有人們對腐敗的容忍、遷就乃至辯護,作為一個道德立場和倫理價值問題,研究的還不多。這一點對于本文的討論卻至關重要。因為腐敗既然有那么多原因和機會發生而難以“大清理”,司空見慣,在某些領域、某種場合,它差不多也可以“推定享有保障而他人不得干涉”了。比如醫生拿病人紅包,學校收家長“贊助”,就極少“徹底揭露”。那么,是什么東西還擋著腐敗,不讓它獲得權利的待遇呢?恐怕也就是道德了。

  

楊善深:《碩鼠》

 

  于是,腐敗要成為權利,“碩鼠”要扮作楷模、坐穩這個長那個委員的位子,就首先要貶低道德。這在法治建設(轉型)中的社會,即是用大寫的權利貶低道德,使之多元化“分大中小而區別對待、分化瓦解、爭取轉變”,逼它從“問題”和“是非”之域出走。然后,貪污是不是極大的犯罪,就可能作為道德中性的“純”政策問題(例如經濟效益)進入司法實踐,要求法律回答。

  舉一個大案要案“褚時健等貪污、巨額財產來源不明案”(《最高人民法院公報》2/1999)分析:

  一九九八年八月六日,云南省人民檢察院向云南省高級人民法院提起公訴,指控原云南玉溪紅塔煙草(集團)有限責任公司董事長兼總裁褚時健等三被告人利用職務之便,共同貪污公款三百五十五萬美元;褚單獨貪污一千一百五十六萬美元;財產和支出明顯超出合法收入人民幣四百零三萬元、港幣六十二萬元:構成貪污罪、巨額財產來源不明罪。褚在共同貪污犯罪中起主要作用,系主犯。

  關于第一項指控(共同貪污),褚的辯護人沒有質疑指控的主要事實,即被告人把玉溪卷煙廠在香港成立的國有獨資分公司當作“小金庫”,截留外匯煙和出口煙浮價款(差價款),再設立帳外帳,轉至境外銀行存放,計二千八百五十七萬美元,從中私分三百五十五萬美元。相反,辯護人把矛頭指向適用法律,提出被告人既沒有利用職權,也無貪污動機,私分不是貪污。利用職權一項,下面再談。先看貪污動機。褚向檢察院交代動機時稱,當初接手當廠長,玉溪卷煙廠的規模、資產和昆明卷煙廠不相上下。干了十幾年,玉煙廠翻了兩翻,抵得上四個昆煙廠,貢獻不可謂不大。“有人說,你拿的少了!于是,心里就不平衡……出問題了”。

  律師的辯護詞(《中國律師》3/1999)就此展開論證:“客觀、公正地講,按網賭被黑實事求是、敢講真話、敢講實話的精神講,褚時健該不該多得,該不該多分配?!褚時健有這個想法對不對,該不該?!因為他畢竟沒有分配到四個昆明卷煙廠廠長的收入……煙廠每創造一個億的稅利收入,褚時健的收入才有一千元左右,或國有企業有一個億的收益加上紅塔山品牌價值,褚時健可分配得六百九十四元收入”(按:褚的合法月收入為三千多元)。接著,就引用江總書記在十四大和十五大報告中闡述的“按勞分配為主體,多種分配方式并存”,“效率優先,兼顧公平”等政策,問:“對褚時健等按照其的勞動價值、勞動成果,根據其的管理、決策、技術等,他應該分配多少?……他的合法收入應該是多少!”辯護人認為,真正“出問題”的不是被告人;是因為“市場經濟發展過程中我們應該解決而沒有解決處理好的問題嚴重存在,依照歷史唯物論和辯證唯物論的物質決定精神,物質決定行為的原理,[他]才產生了不平衡心理,產生了私分的意識”。所以,私分差價款屬于違規“按勞分配”,無貪污動機,不算貪污;頂多套一個集體私分國有資產罪,最高刑期七年。

  律師的辯護策略,如說過頭話、問假問題等,出了我們的討論范圍,且不說它。“按勞分配”云云,實際要法官考慮的,是中國法學界委婉地稱作“法律滯后”或“良性違法”的問題:法律規范(如貪污罪)不符合指導法律實踐的黨的政策(如“讓一部分人先富起來”),跟法律應當體現、保護的社會價值相抵觸。用自然權利理論的話說,便是公民有權違背“惡法”,因為他“天賦”(即“固有”)的“基本人權”(如果按勞分配也算其中一項)高于國家法律的“不良”規定。

  

网赌被黑  這里,需要談談法律上貪污罪的構成。通說(遵斯大林時代蘇聯刑法理論)構成要件有四,缺一不可:主觀(直接故意)、主體(行為人身份,即“國家工作人員”等)、客觀(行為,即“利用職務上的便利,侵吞”等)和客體(侵犯對象,即“公共財物”等)。要定被告人的罪,政府(控方)必須證明四要件齊全,并且所控行為的社會危害足以構成犯罪。注:社會危害輕則不得檢控、定罪。例如最高人民檢察院最近試行的統一立案標準規定,國家工作人員貪污或受賄數額滿五千元,或雖然不滿五千元但影響惡劣、情節嚴重的,才予立案偵查。

  但是,“直接故意”僅指行為人(被告人)“明知自己利用職務之便所實施的行為會發生非法占有公共財物的結果,并且希望這種結果發生”,而不論犯意出于何種動機(陳興良編《當前貪污賄賂》,頁11)。這一點,法庭上控辯審三方應該都是明白的:即辯護人抓住“動機”作“主觀”的文章,并非心存僥幸,企圖偷換概念;而是將辯論和定罪標準拔高到法律之上,到“人的固有權利”棲息的伊甸園,那座因為亞當、夏娃還未受蛇的誘惑吃知識之果而“恬不知恥”,道德絕對中性的“貢獻”與“分配”政策的天堂。所以,辯護詞才否認被告人利用職權。理由是差價款來源本不合國家規定(即非國家計劃內的經營所得),性質屬商業回扣,超出廠長管理的國有財產范圍。私分即使不法,也與行使廠長職權無關。聽起來像是狡辯,其實是主張公共財物未受侵吞。注意:“狡辯”在這里并無指責辯護律師之意。他也是法治社會道德多元化的產物,須遵守律師的職業道德,包括熱忱盡力為當事人服務,實現他的“重要利益”,換取自己應得的報酬。

  法律怎么回答?《最高人民法院公報》編者按:一九九九年是全國各級法院“審判質量年”。為提高審判質量,包括法律文書質量,特發表本案(1998)云高刑初字第一號刑事判決書,“供各級人民法院參考,以便進一步推動審判方式改革的深化,尤其是法律文書制作水平的全面提高。”判決書沒有正面回答“按勞分配”的問題。只說對被告人的重大貢獻,黨和政府已經給予“政治上、物質上的榮譽和待遇”;無論功勞多大,都不能享有超越法律的特權。但“歷史表現反映出的主觀方面的情節(按:即動機),可在量刑時酌情考慮。”依法判決:被告人褚時健犯貪污罪……無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收財產人民幣二十萬元

  腐敗會不會成為權利?樂觀者道:你瞎說!這怎么可能?電視新聞報道,昨天他們還槍斃了一批頭銜帶“長”的呢!這么容易樂觀的人,大概是信地獄的。地獄的第八層第五溝專門關(廣義上的)貪污犯(barattier),一個個泡在滾沸的柏油里掙扎,直至被魔鬼鉤起來撕碎。這是但丁說的,他七百年前訪問過地獄(《神曲/地獄篇》第二十一章)。

  二零零零年五月

  

  ---------- END ----------

网赌被黑  原載于馮象:《政法筆記》,北京大學出版社2012年版。

聲明:文章僅代表作者個人觀點,不代表本站觀點——網賭被黑 責任編輯:青松嶺

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