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趙劉洋|中國婚姻“私人領域化”? ——當代中國法律實踐中的婦女離婚

趙劉洋 · 2019-03-14 · 來源:開放時代雜志
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當代中國法律實踐中對爭議離婚案件的審理,在離婚判決依據、財產分割、子女撫養等方面,源自中國法律傳統中面對社會實際的實用性考慮與實質道德理念相結合的“實用道德主義”思維方式仍在延續,這與極端強調個人權利的西方法律仍多有不同。當代中國婚姻法律擴展了婦女在家庭糾紛中的選擇權限,增強了婦女的主體意識,但這并非意味著婦女就獲得了主體性地位。

  原創: 趙劉洋 開放時代雜志 今天

  

 

  【本文節選自《開放時代》2019年第2期。圖片來源:百度圖片。】

  【內容提要】當代中國法律實踐中對爭議離婚案件的審理,在離婚判決依據、財產分割、子女撫養等方面,源自中國法律傳統中面對社會實際的實用性考慮與實質道德理念相結合的“實用道德主義”思維方式仍在延續,這與極端強調個人權利的西方法律仍多有不同。當代中國婚姻法律擴展了婦女在家庭糾紛中的選擇權限,增強了婦女的主體意識,但這并非意味著婦女就獲得了主體性地位。法律實踐應根據具體事實情形,考慮到部分婦女群體在社會中的弱勢境遇,恰當結合道德關懷與實用考慮,才能真正有效保護部分弱勢婦女群體的權利。

  【關鍵詞】婚姻法 婦女權利 私人領域 現代家庭“實用道德主義”

  以閻云翔、戴慧思(Deborah Davis)為代表的社會學家認為國家權力逐漸從私人領域退出后,法律對個人權利的保護使得中國婚姻逐漸呈現“私人領域化”狀態,在他們看來,此種變化挑戰了“父權制”文化并擴展了婦女權利。與此類突出中國婚姻法律(積極)變化的觀點不同,中國法律專家彭文浩、賀欣關注到當代中國婚姻法律中的(消極)延續性。彭的觀點是當代中國婚姻法律同樣關注社會秩序穩定,法律并未完全放開對民眾社會生活的限制;賀則認為盡管當代中國婚姻法律制度發生了種種變化,但在實踐中并未帶來婦女權利的擴展。

  與以上兩類觀點皆有不同,本文認為盡管當代中國婚姻法律與以往相比,更加尊重當事人的離婚意愿,但法律實踐中對爭議離婚案件的審理,在離婚判決依據、財產分割、子女撫養等方面,源自中國法律傳統中的面對社會實際的實用性考慮與實質主義的道德理念相結合的“實用道德主義”思維方式仍在延續,這與當代西方法律仍多有不同。當代中國婚姻并非完全呈現“私人領域化”狀態,中國法律仍顯示出其獨特的現代性;法律若完全從私人領域退出,忽略實質主義道德關懷,并不必然就意味著婦女權利的擴展,亦可能使得部分弱勢婦女群體的權利難以獲得真正保護;從前瞻性而言,中國“家事法”的構建不必采取極端強調個人權利的西方的形式化原則,源自傳統中國法律實踐中的一套“實用道德主義”思維方式,亦可作為重要資源,道德理念、實用考慮與權利觀念并非必然對立。

  一、現有的分析

  (一)中國婚姻“私人領域化”

网赌被黑  對當代中國婚姻法律與民眾生活關系的研究,獲得一批國際學者的關注,并主要形成兩類主要研究思路。一類是強調當代中國法律越來越尊重個人權利,國家逐漸放松對民眾私人婚姻生活的限制,中國的婚姻關系愈加呈現出松散弱化趨勢。閻云翔的“中國社會個體化”(individualization of Chinese society)和戴慧思的中國婚姻“私人領域化”( privatization of marriage in China)等命題則從社會學角度描述了中國市場化改革以及在此過程中法律制度對個體權利的保護,由此對當代中國婚姻生活帶來的影響。兩種命題的基本預設是中國的市場化改革以及法律對財產權利的保護帶來的是“個人”的崛起,中國的社會轉型呈現的是 “國家-市場”以及 “家-個人”的線性式轉變。

  閻云翔的研究受到了以貝克夫婦(Beck & Beck-Gernsheim)為代表的“個體化”理論的啟發,閻認為中國社會結構逐漸趨于個體化(individualization),具體體現在三個方面:個體在身體和社會兩方面的流動性不斷增加,個體從家庭、團體、國家中脫嵌;個體身份和認同增強;新型社會性即作為個體的個人之間的社會互動出現,同時中國社會的道德問題和困境顯現。

  耶魯大學社會學教授戴慧思將其稱為“后網賭被黑婚姻”。她認為逐步呈現“私人領域化”狀態的中國婚姻類似于當代西方婚姻關系的“去體制化”趨勢。她指出中國婚姻“私人領域化”的主要表現,如:“當代中國關于離婚的障礙設置已降至最低,婚前財產約定獲得合法性,夫妻共同財產主張已弱化,婚前性關系以及婚外性關系亦很少被懲罰。當代中國婚姻出現了諸種新變化,婚姻趨于自愿訂立的合同關系、婚姻共同財產保護以及兩性關系嚴密監控的弱化等。”在戴慧思看來,國家逐漸從私人領域退出,婚姻愈加成為私人生活的重要內容。對戴而言,此種婚姻關系的“去體制化”,實際上可以視為對“父權制”文化的進一步挑戰,這擴展了婦女權利。

  因此,他們的核心觀點是法律對私有財產權利的保護帶來的是“私人領域”的崛起。實際上,二者的思路顯示的是一種普適化、線性(西式模型的)式現代化思路,其強調的是國家從“私人領域”退出,挑戰了“父權制”文化并擴展了婦女權利。

  (二)中國法院的體制制約

  另外一種研究思路則與此不同,其所強調的不是權利與變化,而是當代中國婚姻法律中的消極(延續)性,認為當代中國婚姻法律盡管發生了種種變化,但在實踐中并未帶來性別平等或者放開對民眾生活的限制,當代中國婚姻法律仍然存在著諸多問題。比如著名的中國法專家彭文浩(Michael Palmer)詳細檢視了中國婚姻法律的諸種變化,認為許多變化不過是“新瓶裝舊酒”。他認為當代婚姻法律對家庭關系的重構,目的是使家庭與改革時代不斷變動的經濟和社會秩序相一致。

  與此類似,賀欣則指出了當代中國法院對爭議離婚案件的判決仍然受到體制制約。他認為當代對爭議離婚案件的處理主要依賴的是法院判決而非調解和解,其具體表現是對于首次離婚請求,法官通常是判決不離婚,但對于第二次離婚請求則會判決離婚,這已經成為法院對爭議離婚案件判決的常規化處理方式。法官做出此種選擇主要是受體制制約即法院司法系統的評價標準的影響。在進一步的研究中,賀欣等學者更明確指出,盡管法律規定諸種婦女權利的保護,然而法官出于實用的考慮為解決糾紛而興起的“實用話語”(pragmatic discourse)實際上造成了性別不平等。筆者認為,盡管在法律規定層面,重視婦女權利,但在實際層面,由于當代中國法官的責任不是去修復夫妻關系,而是作為一名專業者去解決糾紛,法官不會去關心夫妻關系中的對錯,而出于糾紛解決的實用目的造成了性別不平等,法官的詢問會擠壓那些并不希望離婚的婦女選擇空間。

  需要說明的是,本文有幾點基本考慮與以往研究不同:首先,仍然會有諸多案例顯示,那些希望法院判決離婚的婦女同樣可能利用法官的實用考慮,以尋求獲得有利于其自身權利的判決;其次,法官的動機與法院的判決理由應該區別,我們同樣不應忽略對法律判決的細致分析,判決會受到事實依據的限制。此外,法律實踐中并非只有實用性考慮,法律表達層面仍然存在諸多道德規定,道德、實用與權利并非必然對立。實際上,道德性規定往往最具包容性,可以同時容納情理、事理、法理。

  (三)中國法律實踐中的“實用道德主義”

  在筆者看來,一個更具包容性的思路是黃宗智先生對中國離婚法實踐歷史的研究。基于扎實的訴訟檔案研究,黃宗智認為離婚法實踐(divorce law practices)是“網賭被黑法庭調解”制度傳統的核心,對當代中國的民事法律制度產生了深遠影響。他還指出調解和好在上個世紀是法庭對存在嚴重爭議的離婚請求的普遍做法。在他看來,中國離婚法實踐顯示的思維方式是一種道德性與實用性的抱合,這種思維方式盡管“會存在損害權利且事實上經常以實際考慮為借口而被容忍”的弊端,但此種思維亦具有優點,比如可以適應不斷變化的社會實際以及(與西方形式主義法律傳統相比)更具包容性。在筆者看來,黃宗智提出的“實用道德主義”強調的是二者的抱合,而非僅僅單方面突出實用,他亦強調道德準則的前瞻性作用。

  值得一提的是,黃宗智在十余年前的一篇文章中就以其敏銳的學術洞察力指出了當代中國離婚法律實踐發生的新變化。他指出:“隨著市場化和黨政控制弱化的加速,也隨著中國網賭被黑強烈反對離婚的立場的歷史背景條件和考慮因素正在消退,有關離婚的法律規定很可能會更多地出現自由化,因此離婚也將變得更容易。改革開放前和改革早期獨具特色的強制性調解的重要性在逐漸降低,這也是現實變化的反映。”

  而根據民政部每年公布的《社會服務發展統計公報》數據,我們可以看到近年來中國的離婚率逐年增長,而且中國的離婚人數已經達到相當規模。2011年依法辦理離婚手續的共有287.4萬對,比上年增長7.3%,民政部門登記離婚220.7萬對,法院辦理離婚66.7萬對;2012年依法辦理離婚手續的共有310.4萬對,比上年增長8.0%,民政部門登記離婚242.3萬對,法院辦理離婚68.1萬對;2013年依法辦理離婚手續的共有350萬對,比上年增長12.8%,民政部門登記離婚281.5萬對,法院辦理離婚68.5萬對;2014年依法辦理離婚共363.7萬對,比上年增長3.9%,民政部門登記離婚295.7萬對,法院辦理離婚67.9萬對;2015年依法辦理離婚手續的共有384.1萬對,比上年增長5.6%,民政部門登記離婚314.9萬對,法院辦理離婚69.3萬對。可以看出,多數離婚屬于協議離婚,換言之,離婚在中國越來越容易,法律越來越“尊重”民眾的“離婚意愿”。

网赌被黑  在此基本背景下,我們仍將目光聚焦于離婚爭議案件,通過詳細考察法院如何對待離婚爭議案件來觀察法律變化對婦女意味著什么。本文以“中國裁判文書網”納入的2013年上海市基層法院處理的所有離婚訴訟案件(共423件)為例,分析離婚訴訟實踐中婦女權利的復雜面相。之所以如此選擇,主要考慮到2013年是自《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋三》)頒布后全國離婚率增長最快的一年,且上海市作為中國超大城市且市場化程度高,希望能更加清晰展現法律變遷與民眾生活的復雜關系。

  二、當代中國婚姻法律條文中的實用規定與道德原則

  進入具體案例討論之前,我們應首先區別法律表達中的實用規定與道德原則,看到二者之間呈現復雜的關系。一部分關于道德的規定在法律實踐中無法具體適用,只是宣示一種道德立場,法律實踐中則將離婚作為一種既定事實,既然無法避免,法律首要考慮的是如何具體解決糾紛而不是修復情感,法律顯示出對不斷變化的社會實際的適應;一部分具有抽象性和模糊性的道德準則通過具體、實用化的解釋,在法律實踐中發揮實效;還有一部分關于照顧弱者、考慮過錯的道德準則,貫穿于實用性的法律規定中,在法律實踐中仍需加以考慮。戴慧思的中國婚姻“私人領域化”命題主要描述的是法律對不斷變動的婚姻現實的適應,法律更少直接干預婚姻和更多尊重離婚訴訟當事人的選擇,這實際上是婚姻法律實踐中適應性的一面。

  (一)當代中國婚姻法律對社會現實的適應

  區別法律表達中的道德準則與實用規定,可以看到一套對婚姻關系保護的道德準則。比如,在《婚姻法》總則第四條就詳細規定“夫妻應當互相忠實,互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”,同時《婚姻法》禁止“家庭成員之間的虐待和遺棄”等,法律構建了理想家庭關系形象。在這樣的家庭關系中,夫妻雙方互相尊重,相互理解,彼此之間相互忠實。法律鼓勵平等、和睦的夫妻關系,同時反對破壞這種理想關系的行為。

  而在社會實際中,婚姻糾紛當然無可避免,且在法院每年受理的各類訴訟案件總數中占比較高。隨著中國社會經濟轉型,這些婚姻糾紛案件亦呈現新的特點,最高人民法院(以下簡稱“最高法”)不斷出臺具體的司法解釋以應對不斷變化的復雜的法律實踐和社會實際。公布司法解釋,一般需經過多個步驟:首先向全國各級法院發出通知,要求各地總結審判經驗,將適用《婚姻法》審理中的問題及建議進行反饋;最高法整理歸納后且經過充分調查研究,草擬司法解釋初稿;廣泛征求各方意見,如地方法院、高級法院領導、全國人大法工委、全國婦聯等單位,召開專家論證會,對解釋稿不斷進行修改形成送審稿;將送審稿提請最高法院審判委員會討論通過。最高法不斷根據法律和社會實際制定出臺新的婚姻法解釋,本身就顯示了道德與實用相結合的思維方式,從實踐中總結,概括抽象經驗,形成法律條文。法律條文在具體應用中出現各種疑難問題再進行反饋,如此反復,以使法律條文適應不斷變化的社會實際。

  當然,此種道德和實用相結合的思維方式與當代中國法院內部管理體制亦有內在聯系。戴慧思就認為“由于中國的法律條文具有抽象性和模糊性,且下級法院無法像英美法庭那樣引用先例進行判決,法院遇到模糊的法律條文不知如何適用,首先會咨詢法院黨委會的意見,該機構又會咨詢上一級法院的意見或黨內監督機構的意見,如果此問題持續存在且影響廣泛,一般就會要求最高法給予具體的司法解釋,以指導下級法院的司法判決。”

  但我們不應只看到最高法相對于下級法院的支配性地位,同時也應看到抽象的法律條文通過具體的司法解釋以與復雜的社會實際相適應,這亦是法律條文具體化的過程。比如,2001年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋一》)就首先細致解釋了新修訂的《婚姻法》中具體法律條款的確切含義,以使帶有道德關懷的法律條文在具體適用過程中清晰明了。通過對法律條文確切含義進行清晰細致地解釋,為地方法院在實際判決中提供依據,減少判決爭議。

网赌被黑  除此之外,面對社會實際還會增加一些新的法律說明,這實際上具有立法的性質。同樣,在此次司法解釋中,就規定了法院在處理符合“感情確已破裂”準許離婚情形的案件,不應像以往那樣因當事人有過錯而判決不予離婚,進一步尊重訴訟當事人的權利;該司法解釋還具體規定離婚無過錯一方可以要求“損害賠償”,此賠償可以財產形式進行。正如戴慧思所評論的:“法院通過指導下級法院區別準許離婚情形的不同標準,準許離婚案件中的無過錯方可以要求過錯方進行損害賠償,這些情形包括過錯一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的,法院支持‘過錯財產化’的原則,同時又推進對人身權的保護,這就使得婚姻不僅僅只是一種情感的滿足。”法律面對社會實際的含義,不僅只是滯后于社會現實,法律條文同時亦可以超前于現實,通過法律重構家庭觀念。

  由于《婚姻法解釋一》主要是關于如何理解和適用新《婚姻法》中增加的制度,內容多是關于程序性問題的具體規定,對法律實踐中經常出現的關于財產分割規定很少,針對此不足,2003年公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋二》)著重解決的是離婚財產分割問題。這次解釋涉及的主要是法律實踐中經常遇到的離婚財產分割諸種爭議,其涉及夫妻財產的認定及分割的有關情形可謂非常全面,包括:婚前給付對方財物,離婚時是否應予返還;住房補貼、住房公積金、破產安置補償費如何分割;由國家房改政策產生的房改房分配問題,父母為子女購房提供的出資如何認定等。

  這些問題復雜多樣,諸多與當代中國的社會經濟改革有關,這顯示出法律對社會實際的適應。比如關于帶有福利政策性質的房屋價值及歸屬問題的爭議案件,就與當時國家的住房政策改革有重要關系。在房改房實行貨幣化配置之前,單位一般是將房屋作為給職工的福利待遇,以低租金的形式進行實物分配居住使用。而住房制度改革后,此種福利性質的實物分配制度被市場化的房屋分配制度所替代,即須通過支付相應房屋價格或較高租金取得福利性房屋的居住使用,此種性質的住房在出售價格和所有權方面都與房屋買賣市場出售的房屋不同。

  針對這一問題,最高法院處理的思路是認為應該根據實際區別不同情況,司法解釋最終明確規定:“雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的,應當準許;一方主張房屋所有權的,由評估機構按市場價格對房屋做出評估,取得房屋所有權的一方應當給予另一方相應的補償;雙方均不主張房屋所有權的,根據當事人的申請拍賣房屋,就所得價款進行分割。”此外,還具體考慮到離婚時雙方對尚未取得所有權,或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的情況,這種情形下,司法解釋認為人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬,應當根據實際情況判決由當事人使用。可以看到,司法解釋強調根據實際情形,區別不同的解決方式,此種實用性規定有助于提供解決夫妻房產爭議問題的具體可操作性裁判依據。

  此外,正如戴慧思所評論的那樣,《婚姻法解釋二》亦進一步加強了夫妻存續期間個人財產的合法地位。除了新修訂的《婚姻法》第十九條關于個人婚前財產公證的規定外,戴慧思具體指出,比如《婚姻法解釋二》第二十二條具體規定父母為當事人雙方購置房屋的情形如何認定財產權屬的問題,實際上亦是強調個人財產的合法性。在戴看來,這樣的規定實際上強化了夫妻之間個人財產的合法地位,這也是法律對社會現實的適應。她具體解釋道:“以往在農村地區,父母一般會傾盡自己的財產積蓄為兒子蓋房結婚,然而由于當時離婚罕見且受區域流動限制,父母很少會到法庭要求收回自己對兒子婚姻的投資。在城市地區,直接的婚姻花費實際更低,并且房子也都是租借的,父母收回對子女婚姻的投資的問題更是無關輕重。然而現在卻不同,不斷增長的房價和人口流動的加速一方面增加了父母這方面的經濟負擔和壓力,另一方面又沖擊了子女婚姻的穩定性。”在這樣的情形之下,法律必須要面對具體社會實際,《婚姻法解釋二》中法律具體規定了如何認定此類房屋產權的歸屬,并且還注意區分具體實際情形。

网赌被黑  由于處于轉型中國社會實際中的具體離婚爭議案件復雜多變,2011年新的婚姻法司法解釋公布,對法律實踐中出現的新的爭議問題做出回應。《婚姻法解釋三》自2008年開始起草,到2011年正式公布,期間經過多個步驟,重點處理在實踐中出現較多、爭議較大的問題:父母為子女結婚購買不動產的認定、離婚案件中一方婚前貸款購買不動產的處理、附協議離婚條件的財產分割協議效力的認定等問題。以下僅以法律實踐中經常出現的一方父母為子女出資購買房產的分割爭議為例,以展現司法解釋針對這一點是如何體現實用性思維的。

网赌被黑  針對當前中國的高離婚率和高房價的社會現實,《婚姻法解釋三》明確了父母為子女出資購買不動產的認定問題。第七條明確規定:“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產,產權登記在出資人子女名下的,可按照《婚姻法》第十八條第三項的規定,視為只對自己子女一方的贈予,該不動產應認定為夫妻一方的個人財產”。關于此點的基本考慮,最高法民一庭庭長杜萬華解釋道:“制定司法解釋應考慮中國國情,考慮到中國的畸形房價和高離婚率并存的社會現實,從該司法解釋公開征求意見反饋的情況來看,作為出資人的男方父母或女方父母均表示,他們擔心因子女離婚而導致家庭財產流失一半。”

  這一解釋顯示出法律對當代中國社會現實的考慮和適應:民眾對婚姻穩固性的預期愈來愈低,而房價卻持續走高,父母為子女購買房產很多會花費其大半生的積蓄,如果出現“閃婚閃離”,短暫的婚姻就會帶走出資購房的父母積攢大半生的積蓄,這與父母出資購房的預期顯然不符。因此,法律首先考慮的是財產分割時父母與子女之間的血親原則,該條主要目的是防止因子女短暫婚姻而帶走父母一半的積蓄,損害了出資父母的利益。由此亦可以看到,法律對社會現實的綜合考慮。

  盡管可以在《婚姻法》中看到一套對婚姻保護的道德規定,但是在司法解釋中著重考慮的是如何解決離婚訴訟爭議,換言之,即將離婚視為一個既定事實。司法解釋中有大量關于離婚財產分割的規定,這些規定首先考慮到的是離婚既然已經無法避免,如何在離婚財產分割中不侵害任何一方的合法權益,使雙方都能夠接受法院的分割辦法,以此解決爭議。法院此時著重考慮的是既然感情已經破裂,如何解決離婚財產分割的現實問題,而不再對訴訟雙方進行不顧實際的道德要求。那么是否就意味著道德在法律實踐中完全不起作用?答案并非如此。

  (二)對離婚的道德化理解與實用性判決依據

网赌被黑  法院判決離婚的依據是“感情確已破裂”,此種法律構造本身即顯示了對婚姻的道德式理解。滋賀秀三指出,中國傳統婚姻觀念認為夫妻是“人合”“義合”,即是一種后天的結合,亦可因后天的理由而解除,這不同于父子和兄弟的關系,后者是先天的、自然的結合。這里的“義”顯示的是對婚姻的道德化的理解,夫妻之間因“義”而合,而當代中國婚姻法打破了傳統中國婚姻制度中的“父權制”,突出婚姻是男女雙方基于情感的結合,如果感情破裂,夫妻雙方可以解除婚姻關系,但某種程度上仍延續了傳統觀念中對婚姻的道德化理解。

  問題在于,以“感情破裂”這樣一種道德化表達作為標準在實踐中顯然是模糊、不清晰的,因此實踐中需要有具體實用性規定作為具體判決依據。由于在實踐中爭議不斷,1989年12月13日,最高法發布“關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干意見”,其中列舉的十四條標準具體規定了可以確認的事實情形,使道德化的表達在法律實踐中成為具體實用的可操作標準。最高法的具體意見在施行數年后,2001年婚姻法修改時,部分內容被納入到正式法律文本中“應準予離婚”諸情形中。

  (三)照顧弱勢的道德準則

网赌被黑  同樣是在2003年《婚姻法解釋二》公布,最高法民一庭負責人在答記者問時,數次突出在制定司法解釋時,專門考慮到維護兒童和婦女等弱勢群體的合法權益。比如在關于財產分割的相關規定上,我們仍可以看到法律對道德原則的考慮。

  法律對此方面有明確的規定,在財產分割時要考慮到照顧弱勢。比如,《婚姻法》第三十九條關于夫妻共同財產離婚處理的具體規定,就明確指出:照顧子女和女方權益的原則判決,要求法院在判決時,應當考慮到照顧子女以及女方等弱勢的權益;第四十條關于補償方面的規定,此條規定就考慮到在社會實際生活中,婦女在家庭財產方面一般并不占據主導地位,但在照顧老人和子女方面付出較多,如果不考慮婦女在這方面的基本情況,實際上對保護婦女權益是不利的,因此法律規定婦女可以就此方面要求相關補償。此外,法律還規定夫妻離婚時仍應適當幫助,如果一方生活困難,另外一方應該給予適當幫助,亦是為了照顧弱勢。

网赌被黑  婚姻法律納入道德原則的另一重要表現,就是明顯考慮過錯。法律關于無過錯方在離婚時可以向過錯一方要求損害賠償的規定,其主要考慮到法律調整社會關系中的兩種重要功能即遏制和補償。所謂遏制,就是“通過運用賠償的方式使得有過錯方為其實施的損害行為承擔不利的法律后果,從而遏制其從事違法行為的意念”。所謂補償,即是“國家通過公力救濟的方式,使得受到侵犯的權利人的相對利益得到補償,從而強調國家對權利的保護”。如此的考慮主要是“法律尊重個人情感選擇的自由,但法律也同樣應對已造成的精神損害給予救濟”,即“離婚損害賠償制度是對破裂主義離婚原則的補充,它保證了在自由離婚的同時又對有過錯方進行懲罰,對無過錯方進行賠償”。法律尊重當事人的離婚意愿,當事人一方可以以感情已破裂請求法院判決離婚,但是法院即使判決離婚,也會考慮是否存在過錯,并規定無過錯方可以要求損害賠償。如此的規定,主要是考慮到對實質主義的家庭道德和社會公正觀念的支持。

  那么,法律中的道德準則與實用規定對于婦女意味著什么,尤其是在實踐中真正起到保護婦女權利的作用嗎?以下我們將視角轉至基層法院的離婚訴訟實踐中。

  三、當代中國法律訴訟實踐中的婦女離婚

  當代中國基層法院對于離婚爭議案件,一般會先進行調解,調解所依據的是雙方的妥協,調解本身就顯示出實質主義的道德原則的延續。如果調解不成,一般即進入判決。因此在法律實踐中,婦女若不同意法官調解,可以要求法院進行判決。下文將通過離婚訴訟實踐分析法律判決如何對待離婚訴訟。

  (一)對離婚請求不予支持的法庭判決

  法律實踐中,法院判決的依據是夫妻感情,由于“感情”難以精確定義,因此法院的做法往往具有靈活性。以“感情破裂”作為判決離婚的依據,其根據不是權利觀念,而是人際相處的道德理念。此種依據在法律實踐中具有模糊性,但恰是此種模糊性使法官可以根據具體案件實際情形,做出較為符合雙方實際情況的判決,這并不意味著“感情”就完全成為忽略、操縱的標準。這也明顯不同于西方極端強調個人權利的“無過錯”離婚制度,法律重視家庭關系的親密特征。

  法律判決文書顯示婦女很多是因為和男方父母居住在一起引起家庭矛盾,這可以反映出婦女對家庭的期望要高于男性,這種情形下法院通常判決不離。比如,原告張某某(女)向法院訴稱女兒出生以后,搬到被告家和被告父母一起居住后,由于生活習慣不同,自己就與被告的父母逐漸發生矛盾。在她看來,夫妻感情已經破裂,沒有和好的可能,請求法院判令雙方離婚。被告王甲(男)則辯稱:原、被告感情沒有破裂,故其不同意離婚。

  對于此類雙方皆無過錯的離婚訴訟案件,如果一方堅持不離的,法院初次判決一般會判決不離。在該案中,法院的主張是原、被告經自由戀愛而結合,并已生育女兒,這就說明雙方有較好的感情基礎。至于雙方出現的家庭矛盾,法院認為這主要是因為缺乏有效的溝通及正確處理矛盾的方法。因此,在該法院看來,夫妻雙方仍有和好的可能。

  法院的此類判決具有“調解和好”的性質,其依據的仍然是實質性的道德觀念,不同于只強調個人權利的“無過錯”離婚制度。法院在判決說理中注重運用道德勸誡,考慮到夫妻之間的感情基礎以及有無和好的可能。這樣的一套道德表達方式,比如“以家庭為重”“互相溝通”“彼此信任”“互相關心”等,所強調的是“推己及人”的人際相處的道德準則,要求雙方皆能站在彼此的立場上考慮問題,以此希望有效化解矛盾。在這一案件中,我們從雙方的描述以及法院查明的事實亦可以看到,夫妻矛盾主要源自家庭生活中的瑣事,雙方皆無過錯,如果法院直接判決離婚,并非就意味著對權利的保護。

  在法律實踐中,因家庭瑣事而要求離婚的案件很多,法院考慮到雙方感情基礎及現狀,綜合判斷是否有和好的可能。原告倪某某(女)訴稱,婚后不久,被告開始到外地工作,由于夫妻長期分居,無法建立起和諧幸福的婚姻家庭。現雙方已分居兩年有余,感情徹底破裂,且已不可挽回,故訴請要求離婚。相反,被告居某(男)辯稱,原告陳述不是事實,被告不同意離婚。在他看來,“現夫妻沒有法定的感情破裂的情形,請求法院駁回原告的訴請”。

  在該法院看來,原、被告婚初夫妻關系尚可,之后被告因工作原因不能天天回家,才致夫妻感情逐漸淡漠,可以看到雙方并沒有大的矛盾。該法院認為:“只要雙方今后加強溝通、互相信任,共同積極承擔家庭責任,妥善處理好家庭矛盾,夫妻關系應能得到改善。”

  法院判決考慮到家庭領域的特殊性,盡量顧及家庭成員之間的親密情感關系。尤其是涉及子女撫養的離婚訴訟案件,如果輕易判決離婚,并不就意味著家庭糾紛的解決,有可能也會帶來矛盾的進一步惡化,因此要考慮到家庭親密關系,而非單一強調個人權利。法院根據夫妻雙方相處的具體實際,強調家庭成員應“互敬互愛”“相互理解”,希望以此解決雙方的糾紛。

  當然,婦女亦可以強調對方“不務正業”“沒有家庭責任感”“感情不忠”等以期獲得法院判決離婚的結果,但法院仍然要考慮到事實及夫妻感情基礎等諸多方面,如果無法就此舉證,法院亦會做出不予支持離婚的判決。原告楊某某(女)訴稱,婚后由于被告不務正業,參與賭球等不良行為,前后多次向原告借款六十余萬元,夫妻已無法共同生活,故要求與被告離婚。相反,被告葛某某(男)則辯稱原、被告夫妻感情一直尚好,不同意離婚。

网赌被黑  該法院考慮到,因被告賭博及家庭生活瑣事等原因而發生矛盾,產生不睦,但夫妻感情尚未破裂,并不符合法定要求的應判決離婚的諸情形。法院根據法律規定,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明,原告請求離婚,但未能提供足以證明夫妻感情破裂、依法應準予離婚的證據,最后判決對原告離婚之訴不予支持。可以看到,法院在判決離婚訴訟案件時,會考慮到夫妻雙方相處的事實,比如是否存在如“與他人同居”“家庭暴力”等過錯行為。婦女為獲得法院判決離婚,盡管可以將另一方描述為過錯方,但這樣的描述顯然無法作為法庭證據。婦女若無法就感情破裂提供具體證據,法院在此種情形下一般會判決不支持離婚。

  此外,還有如夫妻雙方皆認為對方沒有家庭責任感,不能滿足自己對家庭的期許,但由于一方不同意離婚,法院亦會考慮到“給對方一次機會”而判決不支持離婚。法院對于堅持要求離婚的一方會強調“給對方一次和好的機會”等道德勸誡,希望可以解決訴訟糾紛。此類道德勸誡的意涵在于:提醒夫妻雙方應該珍惜彼此之間情誼,盡量和睦相處,不要輕易選擇離婚,既然對方不同意離婚,這也就說明對方希望可以改善夫妻關系,離婚的一方亦應該珍惜夫妻情感。

  法院在離婚訴訟判決中還要考慮到諸多現實情形,比如要考慮到離婚訴訟方離婚后的實際生活狀況,如果簡單判決離婚,不僅不利于解決糾紛,有可能會導致更為嚴重的矛盾,法院亦會判決不離。原告嚴甲(男)與儲某(女)的離婚案中,盡管雙方皆同意離婚,但由于房產分割未能達成一致,該法院認為盡管原告要求與被告離婚,被告也表示同意離婚,但該法院考慮到雙方現居住的房屋系原、被告的唯一住房,法院考慮到“如果只解決離婚,并不能解決雙方的矛盾。”此種情形下,該法院認為離婚訴訟雙方爭議的焦點并不在于感情等主觀性因素,而是現實的生活居住問題。盡管雙方均同意離婚,但在房產問題上無法達成一致意見,如果判決離婚,房產爭議問題無法解決,訴訟雙方的矛盾仍然存在。

  可以看到,法律判決中以道德化的“感情破裂”作為判決離婚的依據,此種依據具有抽象化和模糊化的特征,法院恰能以此具體分析夫妻感情的實際狀況,并做出符合實際的判決。我們應該首先區別法官的判決動機與法官判決的說理,法官判決的動機可以多種多樣,但法院在判決理由中仍然會利用道德式的表達來說明判決不離的原因,此種情形同樣應該區別對待:這有可能存在不顧夫妻感情的真實情況而不切實際地判決不離的情形,但也不能忽略法院在離婚案件判決時,的確考慮到家事糾紛案件的特殊性,顧及家庭成員之間的親密關系,對那些雙方皆無過錯的案件,法院希望有效化解家庭糾紛。總之,對于離婚爭議案件,當代中國法律并未采取西方“無過錯”適用于所有離婚案件且極端強調個人權利的形式化原則,而是注重分析具體情形并強調人際相處道德準則的意義。

  再次強調,與當代西方所普遍采取的“無過錯”離婚制度不同,縱然當代中國婚姻法律愈加尊重當事人的離婚意愿,法律亦未接受前者那一套適用于所有案件的形式化原則,而不管具體實際情形是否涉及過錯的做法。法律實踐中仍然以感情為依據,根據案件的具體事實,通過分析夫妻感情的實際而做出具體判決,并且突出實質性道德理念的意義,而非單一極端強調個人權利。

网赌被黑  因此對于離婚爭議案件,法律實踐仍然顯示出其注重家庭主義的一面,而非完全呈現戴慧思所說的“私人領域化”的狀態。但我們可以明顯看到,法院的此種干預也并非必然意味著對(婦女)權利的損害,而是顧及案件的具體情形和家事案件的特殊性,并非將“權利”與“家”對立。

  (二)房產分割爭議的法庭判決

网赌被黑  盡管法院對于雙方皆無過錯的離婚訴訟案件會“判決和好”“希望雙方感情能夠維繼”,然而仍然可以看到法院“判決和好”之后許多仍未和好,甚或惡化,因此就需要面對財產分割等實際問題。對于戴慧思而言,中國婚姻“私人領域化”的一個表現即是前述其所認為的婚前財產約定獲得合法性、夫妻共同財產主張已弱化。縱然如此,在財產分割方面中國仍然是面對具體實際,而且明顯考慮過錯,而非如“無過錯”離婚制度依賴一套極端強調個人權利的形式化原則,并將實質主義道德理念排除于法律之外。

  訴訟案例顯示,法律實踐中法院一般會尊重當事人雙方的財產分割約定。法院對當事人雙方財產分割約定效力的認定,除了看其是否違背法律所規定的形式要件,即財產分割約定首先形式上不能違背法律規定,另外就是確認協議是否為夫妻合意的體現以及當事人真實意思的表示,約定不能違背實質要件。如果二者皆符合的話,當事人簽訂的財產分割約定即對雙方皆具有約束力。除非有事實根據,財產約定對雙方皆具有約束力,一方違背約定的重新分割財產要求無法獲得法院支持。由于房產往往是最主要的夫妻財產,這里僅以房產為例。

  關于夫妻共同房產的分割方式,這些訴訟案例顯示,法律判決中一般是以折價款的方式進行分割。這有實用方面的考慮:一方面這與房屋本身屬于實物不動產的屬性有關,房屋很難進行實物分割;另一方面,實物分割也容易造成雙方矛盾,采取給付折價款的方式進行分割可以減少矛盾。此外,折價款具體數額的確定亦可根據具體實際情形確定,使訴訟雙方皆易接受。關于折價款具體數額,法院一般綜合房屋所有權人的登記情況、集體土地建設用地使用證的登記情況、房屋實際使用情況及評估結果等,最終確定。而房屋判決歸誰所有,法院就要考慮到房屋登記情況以及具體使用情況。一般而言,判決歸誰所有,就由房屋所有者向另一方給付折價款。以下我們將具體以離婚訴訟案件為例,以此詳細展現法院如何根據具體案件情形解決訴訟爭議。

网赌被黑  比如,原告陳某(女)要求與被告龔某(男)離婚,原告認為被告對于婚姻生活的背叛,導致雙方感情徹底破裂,已無和好的可能,雙方對房屋產權歸屬等意見不一,調解未成。

  法院首先查明房屋登記的權利人為原、被告,屬二人共同財產。而如今雙方皆同意解除婚姻關系,因此該房屋應予分割。關于涉案房屋的歸屬及分割問題,法院認為,“應綜合考慮原、被告的出資比例、貢獻大小等情況,并根據公平合理、方便生活、照顧女方、子女合法權益等原則予以處理。”關于房屋,法院首先查明系原、被告婚前共同購置,因此認為應考慮各方婚前出資比例。具體方面:首付款部分,結合原、被告庭審陳述及在案證據,法院認定原告出資的購房首付款多于被告;至于婚前還貸部分,法院認為同居期間的還貸款項應視為雙方共同支出;關于裝修費用,結合雙方庭審陳述,確認雙方共同出資裝修房屋,因為無證據表明該費用系被告個人出資,法院認為應視為雙方共同出資。綜上,該法院認為,考慮雙方婚前共同購買房屋、支付首付款、出資裝修并償還部分貸款、婚后雙方共同還貸等因素,原告對于該房屋的取得所做貢獻較大,應予多分;另一方面,考慮原告與女兒現共同居住于該處,“根據方便生活、照顧女方及子女原則”,法院認為房屋歸原告所有,該房屋剩余貸款由原告負擔,綜合考慮房屋目前市場價格及雙方所占比例,法院認為由原告支付被告房屋折價款十萬元的分割方式較妥。最后法院判決房屋歸原告陳某所有,該房屋剩余銀行貸款由原告陳某負擔。

  在另外一例案件中,亦可看到法院依據同樣的方法,根據案件的具體事實情況計算折價款數額。原告姜某(女)訴稱雙方因婚前缺乏了解,婚后矛盾不斷,原告希望離婚,被告王某(男)同意離婚,房屋歸原告所有,但原告需支付被告相應的折價款,且被告應占的份額多于原告,婚前財產歸各自所有,婚后共同財產平均分割。法院在判定折價款數額基于以下具體事實的考慮:首先,法院認為被告就其婚前公積金一節于庭審中明確陳述系以房屋裝修名義貸出后用于歸還房屋借款,不應視作為購房時的出資。但鑒于被告對系爭房屋所做貢獻,可在分割時予以酌情考慮;其次,關于被告父母的出資方面,結合庭審中的雙方陳述確認因購買系爭房屋尚余夫妻共同債務299000元,并由原告按照雙方確認的市場價格給付被告相應的房屋折價款。

  法院在判定折價款數額時著重考慮的是訴訟雙方對所購房屋的貢獻,根據貢獻的大小按比例進行折價。法院此時將離婚視為不可避免的事實,如何根據事實確定具體數額以解決訴訟糾紛成為主要問題。盡管主要考慮的是訴訟雙方對房屋的貢獻比例,但法律同時也會顧及實際居住的情況、婦女在家庭生活的貢獻等具體情形以確定折價款具體數額。

  由此可以看到,中國的房產分割并未完全采取西方的“夫妻一體”原則。黃宗智已經清晰指出西方(美國)“夫妻一體”觀念的一種具體體現是“美國的房產幾乎都屬于夫妻‘共同所有’,即如果一人去世,便會自動成為留存者全權所有的制度,被普遍采用于大多數的夫妻房產,也多被使用于夫妻銀行賬戶等財產,而中國則至今都沒有采納那樣的‘共同’財產制度。”

  當代中國離婚法律中的房產分割,重視該房產的內容和來源,法律并未接受應用于所有案件的形式化原則,而是依據案件的具體實際采取不同的分割方法,法律實踐中仍然堅持“血親”先于“姻親”的原則。房產分割時若涉及父母贈予房產的,法律首先考慮的是財產分割時父母與子女之間的“血親”原則,防止因子女短暫婚姻而帶走父母一半的積蓄,損害了出資父母的利益。房屋產權登記在出資父母子女名下的,視為父母明確只對自己子女一方的贈予;同時,法律也考慮到如果是由雙方父母出資購買,產權登記在一人名下,在這樣的情形下,就按照雙方父母的出資份額按份共有。通過此規定,法律希望在離婚訴訟實踐中,可以“使父母出資購房真實意圖的判斷依據客觀化,便于司法認定及統一裁量尺度。有利于均衡保護結婚的雙方及其父母的權益。

  縱然是對于常見的夫妻雙方以按揭貸款方式購買房屋的,當代中國婚姻法律也并未簡單接受“夫妻一體”的原則。法律未接受適用于所有案件的形式化原則,而是通過確認房產的內容和來源,確定具體的分割方法。如此的考慮,亦與中國婚姻法律關于“婚姻”的構造有關,不同于天主教傳統以及西方現代契約傳統中關于“婚姻”的觀念。

  除此之外,當代中國離婚法律實踐在財產分割時仍然會明顯考慮過錯以及照顧弱勢方,這同樣是中國婚姻法律中實質主義道德理念延續的表現,明顯不同于西方極端強調個人權利的“無過錯”離婚制度。

  在以下具體案例中,我們可以看到法院如何在財產分割中考慮過錯。原告何某(男)稱自己在照顧小孩時,卻“發現小孩與原告沒有一點相像之處,于是原告做了親子鑒定,結果為原告不是何乙的生物學父親”。現原告堅決要求與被告解除婚姻關系,所有共同財產均歸原告所有,并且希望法院判令被告賠償原告精神損失費、要求經濟補助以及返還撫養費。被告戴某(女)同意離婚,而且承認原告確實不是孩子的生物學父親,關于共同財產,請求依法分割。至于原告要求賠償,被告不同意,也不同意扶助原告。戴某稱自己作為女性,生活狀況本來就很差,還要在外租房、支付孩子的費用,被告沒有能力給予原告經濟補助。

  法院在確認事實的基礎上綜合考慮過錯和被告的實際生活狀況確定財產分割方式和具體數額。該法院認為在該案中被告存在過錯,原告要求被告賠償精神損失,應予以支持。何乙并非原告所生,故原告對何乙沒有撫養義務,原、被告共同生活期間,原告承擔的子女撫養費,被告應予返還,現原告要求被告返還撫養費,應予以支持。此外,考慮到被告自身的生活狀況比較困難,不支持原告要求給予扶助的訴訟請求。至于雙方的夫妻共同財產,法院認為應“以照顧無過錯方兼顧照顧婦女合法權益的原則合理分割,原告方對爭議房屋貢獻較大,且在本案中被告有過錯,故原告應當多分。”

  因此,法院在處理財產分割訴訟中考慮到過錯,又注意到被告作為離婚女性,實際經濟狀況較為困難,寓實質道德理念于具體實際中。被告在這一案件中,一方面屬于法律所規定的過錯方,法院在財產分割時考慮到被告戴某的過錯,支持原告要求被告返還撫養費、精神損失費等損害賠償要求,并且在財產分割時照顧原告;另一方面,關于具體數額的確定,法院又注意到被告戴某作為離婚女性,其自身實際生活情況較為困難,在具體數額酌定上又顧及過錯方自身的經濟狀況。法院通過此種結合道德與實用的方式,一方面照顧離婚訴訟中的無過錯方,支持無過錯方要求離婚損害賠償的要求,又關注到過錯方的實際生活狀況,希望以此種方式有效解決離婚訴訟糾紛,提出一個雙方都盡量可以接受的判決結果,而非依據適用于所有案件且極端強調權利的形式化原則。

  (三)子女撫養權利爭議的法庭判決

  戴慧思并未討論離婚判決中的子女撫養,實際上離婚子女如何撫養是離婚訴訟判決中另一重要內容,法院在判決時既運用道德勸誡,希望雙方“多從孩子的角度考慮”,又根據子女具體情況以及訴訟雙方的具體生活條件判決撫養權歸屬和撫養費具體數額。婦女作為原告一般都會要求獲得子女的撫養權,如果婚生子女尚處于嬰幼兒,法院一般會強調“母子親情對子女成長的作用”,會判決子女歸女方撫養,但法院亦同時根據法律規定,指出父母雙方對子女的責任不因離婚而消除,這同樣是法律中家庭主義的體現。

  比如,原告汪某某(女)要求與被告傅某某(男)離婚,法院查明原告起訴本案時,雙方所生之子未滿兩周歲,尚為嬰幼兒。因此法院主張“從保護嬰幼兒權利,以及與生俱來的母子親情對孩子的身心健康成長有較大影響力的角度出發”,認為婚生兒子隨母親共同生活更有利于成長。盡管被告提出其居住物質條件比原告優越,要求婚生兒子判隨被告共同生活,但在法院看來,“孩子尚處嬰幼兒階段,被告的主張不足以作為被告攜子共同生活的充分理由”。同時,法院依據法律,認為“父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父或母直接撫養,仍是父母雙方的子女。隨著孩子的逐步成長,待條件成就時被告可以再行主張孩子隨其共同生活”。

  法院既突出母子親情對嬰幼兒成長的重要作用,強調訴訟雙方應皆能從有利于子女成長的角度考慮,又同時指出父母與子女的關系不因離婚而消除。對于撫養費用,要考慮到訴訟雙方的具體生活條件。法院希望以此可以有效解決訴訟雙方的糾紛矛盾。

网赌被黑  此外,法院在判決時同時會強調夫妻雙方應“盡早從離婚事件中走出”“從有利于子女健康的角度”等道德勸誡,希望以此解決訴訟雙方的矛盾。因此,法院關于雙方婚生兒的撫養歸屬問題上,既考慮到子女具體成長環境以及夫妻雙方的實際生活條件,又運用道德勸誡,希望雙方“多從有利于子女健康的角度思考問題”。比如在一起離婚訴訟案件中,法院就考慮到陳乙已在幼兒園讀書,需要穩定的成長環境,認為隨原告共同生活較妥,由被告支付一定金額的撫養費。法院最后尤其指出雙方應盡快重新安排生活,將離婚對子女的消極影響降到最低,法院在判決中說道:“希望原、被告在今后的生活中能冷靜處理,多從孩子健康成長的角度去考慮和解決問題,將離婚對孩子的影響降至最低。”

  然而,即使法院判決子女歸女方,在社會實際中,對婦女而言,獨自撫養子女并且償還房屋貸款將面臨諸多經濟壓力。比如原告李某某(女)訴稱,其與被告于2008年1月2日登記結婚,婚后生育一女。雙方在性格及價值觀上存在巨大差異,其從2012年6月起與被告分居,之后獨自一人照顧子女并歸還房貸,生活上非常困難。現再次訴至法院要求與被告離婚,女兒隨其生活。被告現同意離婚,但不同意女兒隨原告生活。法院考慮到子女已長期隨原告生活,從給予子女穩定的生活環境等因素考慮,認為繼續隨原告生活較為妥當。

  盡管原告獲得了子女的撫養權,然而作為女性,如果獨自生活,仍將面臨諸多現實生活壓力,這樣的情形在社會實際生活中較為普遍。根據第三期婦女社會地位調查統計數據,“18—64歲女性在業者的收入多集中在低收入和中低收入組,在城鄉低收入組中,女性分別占59.8%和65.7%,比男性高19.6和31.4個百分點;在城鄉高收入組中,女性僅占30.9%和24.4%,均明顯低于男性”。即使法律尊重其訴訟請求,但由于其在財產、就業等方面的諸多弱勢,離婚之后可能面臨諸多困境。

  四、在訴訟案件之外:實質主義道德理念與婦女權利

  戴慧思強調國家權力從個人婚姻生活中退出,帶來“私人領域”的崛起,以此挑戰了“父權制”文化并擴展婦女的權利。如此論點的背景與西方國家20世紀六七十年代以來普遍采行“無過錯”離婚制度密切相關,實際上戴在文中也承認婚姻“去體制化”是當代世界的普遍趨勢。黃宗智曾敏銳地指出:“現代西方的離婚法在實踐歷史過程中面對生活實際,已經放棄原來的觀念而普遍運用‘無過錯’離婚制度,必爭對錯的制度長期以來導致持久的極其昂貴的離婚爭執,不再適用于當前的西方社會。”我們當然不能忽略“無過錯”離婚制度的積極意義。在西方社會,法律尊重訴訟當事人的離婚訴求,亦有助于提高婦女在家庭中的地位。比如桑福德·卡茨(Sanford N. Katz)就認為“無過錯”離婚制度的施行進一步削弱了“父權制”對婦女的壓制。法律尊重婦女離婚的訴求,有助于提高女性在家庭生活中的地位和主體性認同,擴展婦女在家庭糾紛中的選擇權限。

  但是,忽略實質正義而采取一套形式化的“無過錯”原則同樣會造成諸多問題。法律在排除權力干預的同時,也將道德關懷一同排除,這可能會造成一部分弱勢婦女群體境遇進一步惡化。法律盡管尊重訴訟雙方的離婚訴求,給予雙方平等的選擇權利,然而在社會實際中,對婦女的限制因素仍然廣泛存在,婦女在照顧子女以及就業等方面都容易面臨比男性更多的壓力。

  對于部分中國婦女而言,由于其在工作領域的弱勢地位,與男性相比,她們會更加重視擁有房屋產權對離婚后實際生活的關鍵意義。盡管婦女可以主動訴請法院判決離婚,但婦女選擇權的擴展并非意味著婦女在社會實際生活中諸方面權益就可獲得保障。依據2010年第三期婦女社會地位調查數據,在財產方面,性別差異仍然明顯。數據顯示“女性有房產(含夫妻聯名)的占37。9%,而男性為67。1%。已婚女性中,自己名下有房產的占13。2%,與配偶聯名擁有房產的占28。0%;而男性分別為51。7%和25。6%。”社會實際生活中,婦女在財產方面仍然居于弱勢。房產不同于一般財產,加上婦女在社會實際生活中的弱勢,大部分還需要撫養子女,因此諸多訴訟案例顯示婦女在離婚訴訟中積極爭取對房屋的所有權。

  婦女在法庭中積極爭取房產,這與其在社會中的弱勢境遇應有一定關系。既有的諸多經驗研究已經揭示了婦女在就業和教育等諸領域中的弱勢境遇。比如劉浩明(音)關注到中國城鎮社會中性別不平等與經濟改革的關系。基于數據分析,劉認為在中國改革初期的性別不平等主要表現為勞動力市場中的性別不平等,其后則表現為就業機會不平等。同樣,李丹可(音)關注中國教育領域獲取知識途徑中的性別不平等,并認為這將導致就業領域的性別不平等。作者發現自從1985年的課程改革以來,中國的教育系統實際上成為婦女獲得平等教育途徑的阻礙。約翰·鮑爾(John Bauer)等學者也關注到中國教育領域和就業領域中的性別不平等。在他們看來,婦女在這兩個領域中取得的結果是復雜的:盡管在教育領域婦女獲得與男性同等的受教育權利,然而與男性相比,婦女進入學校接受教育并最終獲得高等教育的比率與男性相比仍然存在諸多差距;婦女在就業領域集中于特定的行業,并且與男性相比,她們很少成為其所屬機構中的領導者,在職業成就上性別不平等也很明顯。這些研究皆說明了社會實際中婦女權利的實現仍受到諸多限制,婦女在社會實際中仍面臨諸多困境。

  婦女在社會實際中居于實際弱勢地位,若完全采取一套形式化原則而忽略實質正義的法律則很難真正保障婦女權利。2010年全國第三期婦女社會調查數據顯示:“72.7%的已婚者認為,與丈夫相比,妻子承擔的家務更多;女性承擔家庭中照顧孩子生活等家務的比率均高于72.0%,而男性均低于16.0%。女性承擔照顧老人主要責任的占45.2%和39.7%,分別比男性高28.2和22.9個百分點。”婦女在家庭生活中付出較多,這顯然會影響其勞動就業收入,訴訟案例顯示這些實質內容在離婚財產分割時卻很少得到考慮。

  此外,在離婚案件的取證調查上,當代離婚過錯舉證責任由“職權主義”改為“當事人主義”,其對離婚財產分割案件產生的影響是,如何恰當處理實質主義道德理念與法律程序的關系。實際上,由于多數婦女在家庭財產方面本身的弱勢地位,對婦女而言,財產轉移取證顯然存在諸多困難,婦女權利的真正實現困難重重。黃宗智已經明確分析當代中國法律實踐中離婚取證程序方面的變化及其影響:“今天的案卷內容更多的是書面證據,以及伴之而來高度形式化的證據交換程序材料。而離婚法庭所需要考慮的許多事實情況,都不是簡單地可以依賴書面證據而判斷的。”離婚取證程序的形式化趨向,導致原本保護弱勢的法律規定難以真正發揮作用。總之,法庭的此種形式化做法,容易忽略夫妻相處中的真實情況和公正,顯然不利于保護那些處于弱勢的婦女的權利。

  五、結語

  戴慧思以上論點的形成當然與西方社會現實的轉變有密切關系。20世紀六七十年代西方社會的家庭結構發生了重要的變化,離婚率的大幅增加只不過是家庭逐漸趨于弱化趨勢的一種表現而已。除此之外,這樣的轉變至少還表現在如著名經濟學家貝克(Gary Stanley Becker)所列舉的:“已婚婦女勞動參與率大幅增加,減少了母親和子女之間的相處;婦女就業的增加導致就業市場中兩性的沖突,進而影響到婚姻關系;離婚率和婦女勞動參與率的增加,降低了民眾對擁有大家庭的意愿;家庭代際沖突擴大,家長權威弱化。”實際上,戴慧思的婚姻“私人領域化”命題更接近于西方社會的現實。

  而當代中國婚姻法律在愈加尊重當事人離婚訴求的同時,仍然呈現出與西方法律極端強調個人權利的不同特征,中國婚姻法律并未接受這樣一套排除實質道德理念而適用于所有案件的形式化原則。對于帶有爭議的離婚案件的處理,在離婚判決的依據、財產分割、子女撫養等方面,法律實踐仍然顯示出道德化的抽象理念與面對具體實際的實用性考慮相結合的思維方式,實質主義道德理念仍然延續。

  盡管國家權力的退出在某種程度上確實有助于擴展婦女權利,但是考慮到部分婦女群體在社會實際生活中存在著諸多現實困境和限制,法律應當注意到弱勢婦女群體的現實境遇。法律實踐若采取一套適用于所有案件的形式化原則,容易忽略部分婦女群體在社會中的弱勢地位,使得法律并未認真考慮對弱勢方的照顧。實際上,戴慧思的中國婚姻“私人領域化”命題,預設的仍然是“國家-社會”的二元對立,以及一種普適化、線性(西式模型的)式現代化思路。

  因此,法律實踐應該面對社會實際,考慮到離婚訴訟案件的特殊性,道德理念、權利觀念與實用考慮不必對立,源自傳統中國法律實踐中的“實用道德主義”思維同樣可以作為當代中國目前正著力構建“家事法”的重要資源。比如,在調查取證程序上應注意到婚姻家庭糾紛的特點,注重實質家庭道德觀念的作用,有效解決訴訟糾紛;法律實踐應該考慮到婦女在社會實際的弱勢現實,重視對弱勢婦女群體的保護,根據具體案件事實,注重離婚損害補償制度的真正運用以及在財產分割時要考慮婦女家庭勞動貢獻等,使得注重實質正義的規定在實踐中真正發揮保護部分弱勢婦女權利的作用。總之,法律實踐應根據社會實際以實用的方式調整權利與道德的關系,現代法律尤其要處理個人權利與家庭主義的關系。

  趙劉洋:復旦大學網賭被黑學院

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